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世界各国非居民企业间接转让股权所得征税规定及一般反避税规则的适用

发布时间: 2020-12-25

一、各国非居民企业间接转让股权所得征税规定
绝大多数国家对非居民企业间接转让其居民企业股权所得不征税。33个国家中,只有12个国家(亚太地区的澳大利亚、印度、印度尼西亚、日本,美洲地区的巴西、加拿大、墨西哥、委内瑞拉,西欧地区的法国、卢森堡、西班牙,东欧地区的波兰)对非居民企业间接转让其居民企业股权拥有征税权,但依据的不是国内法中的明确规定(澳大利亚除外),往往根据实质重于形式原则,对非居民企业间接转让上述国家居民企业情况进行判断,如果实质转让的是该国居民企业股权,则对非居民企业取得的所得征收企业所得税。在实质判定上,主要有两个标准:

一是不动产标准。如果被非居民企业转让的境外投资企业的基础价值由该国境内的不动产组成,则保留征税权。采取这一做法的国家是澳大利亚、日本、加拿大、墨西哥、委内瑞拉、西班牙等6个国家。

二是合理商业目的或商业实质标准。如果被非居民企业转让的境外投资企业没有合理商业目的或商业实质,而是特殊目的公司或导管公司,并且设立在避税地,就有可能被认定为实质转让上述国家居民企业的股权,从而保留征税权。采取这一做法的国家是印度、印度尼西亚、巴西、法国、卢森堡、波兰等6个国家。关于合理商业目的的判定,有的国家设有标准,大多数则根据实际情况予以判定。

1、美国
在美国,“商业目的”和“商业实质”是截然不同的两个概念,它们被严格区分,并且在税法的不同章节予以表述。通常情况下,任何一个能够对交易产生影响的理由都可以被认为是“商业目的”。美国税务机关并未罗列出哪些理由属于合理商业目的,而是在有关纳税指引中指出哪些理由不能成为合理商业目的。

2、中国香港
香港税务机关在《税务条例释义及执行指南》第61A条(一般反避税条文)中规定从以下七个方面考量交易的合理商业目的:(1)订立或实行该项交易的方式,包括交易的运作方式,交易背景、订立的时间,客观上可归属于纳税人订立交易的其他目的,纳税人订立的交易是否由专业顾问促成,以及纳税人在交易前后的运作方式和有关的商业常规。(2)该项交易的形式及实质:交易的形式是指交易所产生的法律权利和责任,即该项交易的法律后果;交易的实质是指交易在实际上或商业上的最终结果。在考量该交易时,需比较法律后果和商业上的最终结果。(3)该项交易适用《税务条例》的结果:若第61A条可能不适用该项交易时,则考虑该项交易适用《税务条例》其他条文时通常会产生的结果,同时与该项交易不曾订立时所产生的结果相比较。(4)纳税人因该项交易而在财务状况上已发生、将发生或可合理预期会发生的改变:这是把纳税人在订立该项交易后的财务状况,与该项交易不曾订立的财务状况作一比较,即对交易的影响要素进行量化分析。(5)与纳税人有任何联系或曾有任何联系的任何人(不论是业务上、家庭上或其他性质的联系)因该项交易而在财务状况上已发生或可合理预期会发生的改变:这是针对与该项交易有关联的任何人在财政状况上的改变。(6)该项交易是否已产生任何权利或义务,且通常不是基于各自独立利益的基础上产生的:交易中产生的实际权力和义务,需与类似交易在基于各自独立利益的基础上进行时通常会产生的权利和义务作一比较。(7)在中国香港以外地区营业或居住的任何法团参与该项交易的情形:主要是特别审查专为进行该项交易而在中国香港以外地区注册成立的公司。

3、日本
目前针对“商业目的”和“商业实质”并没有明确的界定,在这一领域也鲜有判例。日本税法中包括一般反避税条款,如果税务机关发现企业的税负发生了不合理的降低,则会检查该企业账簿和交易,以确定其中是否有不适当的地方,这就为日本税务机关提供了比较广泛的商业目的的判断标准。

4、法国
在动用一般反避税条款的时候,“商业目的”和“商业实质”均会被法国税务机关纳入考量范围。法国税法规定法国税务机关可以质疑以下经营或交易:(1)无实质;(2)以降低税负为唯一目的或主要目的。最近法国出台的有关规定加强了反避税条款使用时对“商业目的”的重视程度。

5、荷兰
如果纳税人能够证明其交易具有“合理商业目的”,就可以避免遭到反避税条款的挑战。荷兰的反避税条款并未详尽列举什么样的理由可以被认定为“合理商业目的”。纳税人必须向税务机关证明对交易起着决定性影响的因素是商业目的,而非节税目的。节税只可作为影响交易的次要目的来考虑。通常来说,优化法律架构、满足银行要求,以及商业运营方面的某些特殊要求都可以被当作合理商业目的来讨论。

6、印度
印度税法并没有专门针对商业目的的规定和指引。税务机关近期正在尝试看穿中间控股公司并否定其税收协定待遇(TPPERSON注:这个就是著名的“沃达丰案”,最新消息参见TPPERSON公众号2015年1月28日推送的内容)。然而,由于某些税收协定(如与新加坡、卢森堡、毛里求斯)中缺乏对受益所有人的限定,税务机关在试图否定税收协定时遇到困难。

7、加拿大
根据加拿大的反避税条款,如果一项交易直接或者间接地降低了税负,那么这项交易就可能被税务机关认定为“避税交易”。但是,如果纳税人能够证明该交易具有真实的商业目的,而不仅仅为了追求税务利益,那么该交易就不会被认定为“避税交易”。加拿大税法并未对真实的商业目的作出具体解释,对于真实的商业目的的测试范围通常可以包括对个人或家庭等方面的考虑。当一项交易既出于真实商业目的又为了追求税务利益时,需要通过衡量非税因素和税务因素所占比重来判断交易的主要目的。判断潜在目的重要性时,尽管没有可供参考的明确指导,但从之前加拿大的反避税案例来看,这将是一个个案分析的过程。目前经验表明,并购交易中纳税人有权选择税务上更有利于自己的组织安排,利用税收协定所赋予的税收优惠不会遭到反避税条款的挑战。总的来说,如果真实的商业目的处于主导地位,该并购交易不会遭到反避税条款的挑战。

上述国家在实际税收管理中,有的要求非居民企业履行申报或报告义务。澳大利亚、西班牙要求境外投资者自行申报纳税,税务机关采取数据匹配和信息共享方式监控间接转让情况,并可要求购买方扣缴税款;日本、墨西哥要求非居民企业间接转让涉及境内不动产的,需要履行报告义务;加拿大通过关联申报监控相关信息;越南虽然没有非居民企业间接转让股权征税规定,但如果非居民企业间接转让涉及该国境内居民企业投资者名称或企业名称发生变化的,则保留征税权。

二、各国一般反避税规定适用非居民转让股权税收管理情况
33个国家中,20个国家国内税法中设有一般反避税规定。在适用于非居民转让股权税收管理方面,主要有以下两个特征:
1、防范税收协定滥用
有的国家对于非居民直接转让该国居民企业股权,在税收协定中设有股份比例门槛的制约,如有的税收协定规定缔约国对方居民转让本国居民企业股权比例在25%以前的,该国不予征税。为此,有的本不具有缔约国居民身份的企业采取在缔约国对方设立导管公司等方式,套用税收协定优惠。澳大利亚当局2010年发布一项指引,列举一非居民股权转让滥用税收协定的案例。某私募基金利用荷兰的特殊目的公司持有澳大利亚公司股份,通过转让特殊目的公司形式间接转让澳大利亚公司股份,从而利用澳荷税收协定规定在澳大利亚的纳税义务。对此,澳大利亚税务当局判定的结果是否定特殊目的公司的存在,将股权转让所得视为来源于澳大利亚的所得从而获得了征税权。而一般反避税规定则要求缔约国对方税务当局对非居民企业出具有效合法的税收居民身份证明。

2、在间接转让股权上主要防范不合理商业目的规避纳税义务的行为
澳大利亚制定的一般反避税规则虽然时间较短,但积极运用到非居民间接转让澳大利亚不动产税收管理之中。澳大利亚税务当局在启动一般反避税条款时,必须同时符合以下条件:一是纳税人实施了一项筹划;二是该筹划的实施使得纳税人从中获得了税收利益;三是通过审查筹划的内容,主要是筹划的形式和实质、筹划订立的时间和执行时间、筹划实现的方式、筹划各个步骤或组成部分之间的联系、筹划设计各方财务状况的变化以及筹划的税收结果,来判定该筹划是否具有合理的商业目的,从而得出该筹划的唯一或主要目的就是为了使纳税人获得税收利益,即股权转让的实质是转让澳大利亚的不动产。与此同时,如果纳税人有充分理由证明以前情况,澳大利亚税务当局则不启用一般反避税条款:一是纳税人如果没有实施该项筹划的话,也可以获得相应的税收利益;二是纳税人如果没有实施该项筹划,而是实施了其他的非避税筹划的话,也可以获得相应的税收利益。也就是说,如果可以合理地预期到,无论是否实施了该项筹划,纳税人的税务结果都不会有太大区别,那么税务机关就可以不启用一般反避税条款。但是,举证责任在于纳税人。其他国家都依据实质重于形式原则审核非居民股权转让的实质或商业目的来判定征税权。如委内瑞拉一般反避税规定,如果非居民间接转让股权交易的真实目的是转让委内瑞拉境内的不动产,税务当局有权否定境外特殊目的公司的存在。

值得注意的是,有的国家如印度尽管没有指定一般反避税规则,但在实际税收管理中,依据国内税法中来源地规则进行解释,并依据非居民间接转让该国居民企业股权的事实,来判定是否实质上转让了该国居民企业股权,从而判定间接转让所得来源于该国并予以征税。同时,少数国家在国内税法中直接规定,在一定条件下,可将非居民间接转让该国公司股权所得直接视为来源于该国的所得,直接获得征税权。如秘鲁2011年2月颁布一项新税法,规定如果外国投资者通过转让直接或间接持有秘鲁公司股权的非居民实体,从而间接转让秘鲁公司股权的,只要该被转让的居民实体符合以下两个条件之一的,秘鲁就有权征税:一是该非居民实体在转让前的12个月内,直接或间接持有秘鲁公司的股份价值达到该非居民实体股权价值总额的50%以上;二是该非居民实体位于避税地或低税率地区,除非该企业能提出相反证明。

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